En la sentencia arriba mencionada del 18-10-22, la Gran Sala del TJUE ha estimado una acción de impugnación parcial del acuerdo sobre la implicación de los trabajadores de la sociedad SAP SE iniciada por los sindicatos de los trabajadores alemanes IG Metall y Ver.di. El acuerdo impugnado tenía como objeto el establecimiento de un consejo de vigilancia reducido a un número total de 12 miembros y sujeto a un sistema de cogestión paritaria, disponiendo además que de los 6 escaños correspondientes a los trabajadores en total, 4 les correspondían a los empeados en Alemania, y que los sindicatos alemanes tenían derecho a proponer 2 candidatos para estos 4 escaños domésticos. Sin embargo, ese derecho de proponer candidatos carecía de cualquier garantía procedimental como por ejemplo una elección por separado de los candidatos propuestos, tal como previamente a la transformación de la sociedad en una Sociedad Anónima Europea (SE), lo garantizaba el § 16. 2 primera frase de la ley alemana sobre la cogestión de los trabajadores (MitbestG). Consiguientemente, el acuerdo no descartaba que en las elecciones de los representantes de los trabajadores, estos últimos elijesen trabajadores empleados en Alemania que no formaban parte de ningún sindicato.
En el fallo comentado, el TJUE estimó que esa disposición del acuerdo vulneraba el art. 4. 4 de la Directiva 2001/86/EG sobre la implicación de los trabajadores („Directiva de Implicación”). Para el supuesto de una SE constituida mediante transformación de una sociedad anónima nacional preexistente, éste dispone que un acuerdo celebrado por la comisión negociadora ha de garantizar un nivel de implicación que sea al menos equivalente al de todos los elementos de implicación preexistentes en la sociedad (“principio antes- después”). El TJUE compartía la interpretación mantenida ya por el Tribunal remitente, el Tribunal Federal de Trabajo alemán, de que esa prohibición de reformatio in peius del nivel de cogestión anterior, pese a que no conllevaba ninguna petrificación absoluta de la composición y del funcionamiento interno del consejo de vigilancia del régimen anterior vigente bajo la MitbestG alemana, sí obstaba a la modificación mediante acuerdo de todos aquellos elementos característicos del régimen de implicación anterior. Concluyó que aparte del derecho de los sindicatos a proponer candidatos, ello incluye también su elección por separado definida por la legislación alemana como imperativa. Por ende, ha rechazado aquella opinión defendida por la doctrina mayoritaria hasta la fecha, que abogaba que el art. 4 Abs. 4 de la Directiva de Implicación protegía exclusivamente la cuota proporcional del número de representantes de los trabajadores en el consejo de vigilancia.
Al mismo tiempo, subrayó expresamente que había que extender tales elementos imperativos de la cogestión conforme a la legislación nacional a todos los sindicatos representados en otras filiales o empresas de la SE dentro de otros Estados miembros. De este modo, no solamente ha aprobado la solución peculiar de la ley alemana consistente a implicar representantes externos de los sindicatos que carecen de la calidad de empleados en le empresa. Además, a través de la puerta de entrada del art. 4 Abs. 4 de la Directiva de Implicación, establece una exportación obligatoria de esos derechos de nombramiento fácticos a todos los demás Estados en la UE donde la empresa tiene empleados, y cuya compatibilidad con la Directiva de Implicación en todos los demás supuestos (aplicación de la disposiciones subsidiarias o acuerdo sobre la implicación de los trabajadores en casos distintos de la constitución mediante transformación) está altamente debatida y difícilmente compatible con otras disposiciones de la Directiva de Implicación, dado que esta última se limita a conferirle derechos de implicación a los empleados, pero no a representantes externos. Además, como consecuencia de la internacionalización obligatoria de la cogestión también en los supuestos de la celebración de un acuerdo, resulta dudoso si en el futuro, aún cabe la posibilidad legal de acordar un reparto de los escaños de los representantes a los EEMM distinto de las disposiciones subsidiarias. La interpretación amplia del art. 4 Abs. 4 de la Directiva de Implicación incluso no nos deja descartar que en el futuro, contrariamente a la praxis actual, la jurisprudencia incluya incluso otros elementos en la prohibición de la reformatio in peius, como por ejemplo el tamaño del consejo de vigilancia.
Por ende, como consecuencia de la inseguridad jurídica sobre el alcance del art. 4 Abs. 4 y la limitación de la autonomía privada en varios aspectos, para la praxis surge la duda si en el supuesto de la SE, el instrumento de celebrar un acuerdo sobre la implicación tendrá futuro o no. En opinión del Abogado General, lo mismo vale para los instrumentos de la transformación transfronteriza y la escisión de una sociedad nacional, para los cuales la Directiva Societaria remite igualmente al art. 4.4 de la Directiva de Implicación. Pues, ¿existen soluciones alternativas? Creemos que es dudoso si en el supuesto de la SE consttuida mediante transformación, cabe recurrir a la aplicación de las disposiciones subsidiarias para evitar la penetración de representantes externos de los sindicatos. Aunque aboga por ello que a diferencia de la MitbestG alemana, el derecho secundario (la Directiva de Implicación) limita la implicación a los representantes empleados en el grupo implicado. No obstante, no nos parece excento de dudas, porque en el caso de la SE creada mediante transformación, también en la variante de las disposiciones subsidiarias, la Directiva de Implicación obliga a conservar todos los elementos del régimen nacional de cogestión. Y las otras modalidades de la constitución de una SE no sujetas a los estrictos requisitos del art. 4.4 de la Directiva de Implicación a menudo no son aptas para una sociedad anónima matriz existente constituida bajo un ordenamieno interno nacional, así que no suelen constituir ninguna alterantiva para dotar de flexibilidad el régimen de la MitbestG alemana.
Consiguientemente, el camino más seguro parece consistir en recurrir a la solución de las fusiones transfronterizas con sociedades nacionales constituidas bajo otro ordenamiento interno, abandondano así por completo el instrumento de la SE. Pues para el supuesto de la fusión transfronteriza, la Directiva Societaria evita expresamente la remisión al art. 4 Abs. 4 de la Directiva de Implicación. En esta variante de la fusión transfronteriza, en los supuestos como aquel del caso de autos y muy comunes en la práctica de los consejos de vigilancia paritarios compuestos por respectivamente 6 representantes de los trabajadores y de los socios, igualmente la aplicación de las disposiciones subsidiarias ofrece una herramienta eficaz para al menos limitar los derechos de nombramiento otorgados a los sindicatos alemanes. Pues como consecuencia de la internacionalización obligada del reparto de los escaños de los trabajadores en el consejo de vigilancia, en la mayoría de los casos a los representantes de los trabajadores en Alemania le competen solamente 5 escaños, en combinación con la ley alma sobre la implicación de los trabajadores en una fusión transfronteriza (MgVG) que por su parte dispone que solo para uno de cada tres escaños los sindicatos disponen del derecho de proponer candidatos. Incluso si la ley del otro EM que se aplica para el reparto del sexto escaño remanente les concede también un tal derecho a los sindicatos establecidos en este último Estado (lo que no siempre es el caso), por lo general las legislaciones de otros EEMM lo limitan a aquellos representante de los sindicatos que ostentan la calidad de empleado, véase entre otros la situación legal en Austria (ArbVG) o España (LITSE). Conclusio triste de todo ello: the (German) SE is dead, long live the cross-border merger!
Florian Deck, 21/10/2022