Como es bien sabido, la fecha de transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas („Directiva de Movilidad“) ya ha expirado el 31 de enero de 2023. Lamentablemente, ninguno de los tres legisladores arriba mencionados a cumplido con su deber de transposición en el tiempo debido.
Entre esos tres „rezagados“, Alemania representa aquel Estado que tras la entrada en vigor de su ley sobre la transposición de la Directiva de Movilidad (Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie („UmRUG“) a fecha del 1 de marzo de 2023, desde un punto de vista temporal (pues en cuanto a su fondo, no hay nada que reprocharle a la UmRUG) está dando mejor en el clavo, elevándose su retraso en la transposición a un periodo de un solo mes. La UmRUG ha aprovechado la ocasión ofrecida por la Directiva de Movilidad para adaptar también el régimen legal existente sobre modificaciones estructurales internas de la ley alemana sobre modificaciones estructurales (Umwandlungsgesetz, „UmwG“) a la situación legal ahora vigente para las modificaciones estructurales transfronterizas, para evitar de esta forma que surjan discrepancias entre los regímenes aplicables para las modificaciones estructurales internas de un lado y las transfronterizas de otro lado. Debido a una transposición que parcialmente excede los requisitos de la Directiva, desde la parte del derecho alemán, ahora en adelante la UmwG permitirá igualmente las escisiones transfronterizas con sociedades ya existentes. Así toma en consideración las necesidades de la práctica, donde predomina la demanda de este último tipo de escisiones frente a aquella de la escisiones con creación de nuevas sociedades, cuya implementación en el derecho interno es impuesta de forma obligatoria por la Directiva de Movilidad. También desde un punto de vista técnico, la UmRUG merece un juicio y una valoración favorable, que se debe a que, desde el inicio del proceso legislativo, el Anteproyecto de ley se ha aprovechado de una amplia atención doctrinal.
Sin embargo, para todas las demás modificaciones estructurales previstas en la UmwG alemana, especialmente auqellas que involucran a las sociedades de personas, se carece de disposiciones legales. Es cierto que gracias a los requisitos resultantes de la libertad de establecimiento, estas también han de ser posibles. Pues cuando en su derecho interno, los legisladores voluntariamente ponen a la disposición de los agentes económicos cierto tipo de modificaciones estructurales internas, se podrán llevar a cabo también en su variante transfronteriza intracomunitaria. No obstante, en este caso se carece de disposiciones legales unívocas, lo que a menudo conduce a que surjan problemas de coordinación con los Registros Mercantiles involucrados. Aún así, dese un punto de vista legal y práctico, por lo general estos se pueden resolver, y muchas veces incluso resultan en una vía atractiva porque se suelen caracterizar por unos requisitos procedimentales y tuitivos más leves que las modificaciones estructurales para las que sí existe un marco legal codificado.
Dado que una modificación estructural transfronteriza solamente puede llevarse a cabo si también el otro ordenamiento legal afectado la pone a disposición, ahora surje la duda sobre el estado de la transposición de la Directiva de Movilidad en los demás ordenamientos internos de los Estados miembros de la UE y del EEE. Durante los últimos meses, ni del legislador español ni del austriaco se oyía ninguna noticia; al menos los trabajos preparatorios no se hacían públicos y pese a la gran demanda práctica de estas modificaciones estructurales, apenas recibían una atención académica comparable a aquella que se la prestaba en la doctrina alemana. No obstante, ahora parece que las cosas empiezan a ponerse en marcha:
Así, recientemente el Gobierno austriaco ha presentado un Anteproyecto de ley para la transposición de la Directiva de Movilidad. Si se logra esquivar cualquier bloqueo político durante su trámite parlamentario, la ley podrá entrar en vigor durante el curso de este año. En cuanto al fondo, el Anteproyecta en su redacción actual se limita a una transposición exacta de los requisitos impuestos por la Directiva. Esto nos parece muy lamentable particularmente en lo que a la modalidad de la escisión con sociedades existentes se refiere, ya que la práctica la exige a menudo. En el interés de la competitividad de las propias empresas sujetas a sus leyes, el legislador austriaco debería reconsiderar su actitud reticente al respecto. Pues al habilitar las modificaciones estructurales transfronterizas en la meyor medida posible no solamente crea el riesgo de que las empresas domésticas (respectivamente en el supuesto de la escisión algunos de sus componentes) se huyan del derecho societario austriaco, que particularmente en las estructuras de los grupos multinacionales, a veces encuentra difícil encaje. Por lo contrario, en las constelaciones inbound ofrecen la gran ventaja de que auqellas empresas extranjeras que tienen la intención de trasladar otras sociedades o algunas de sus partes a sociedades filiales austriacas ya existentes, podrán realizar esa transacción con consecuencias exclusivamente favorables para la economía austriaca de una manera sencilla y sin la necesidad de recurrir a montajes legales escalonados que resultan mucho más complicados y costosos.
El Reino de España ha presentado el proyecto de ley más ambicionado hasta el momento. El Anteproyecto de Ley de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles proyecta la refundición total de su Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles („LME“). Con ello se persigue el objetivo de unificar en la mayor medida posible los procedimientos aplicables a las modificaciones estructurales internas y transfronterizas. Aunque lamentamos que el legislador español, de igual forma que el alemán y el austriaco, han limitado el ámbito de aplicación personal de la ley a las sociedades de capital, consiguientemente excluyendo las sociedades de personas de la posibilidad de realizar este tipode modificaciones estructurales. En cambio, nos parece loable y positivo que el Anteproyecto de ley ofrece para cada modificación estructural prevista en su derecho interno también su homólogo transfronterizo. De esta forma, en el futuro la ley española brindará la posibilidad de llevar a cabo aparte de los escisiones transfronterizas con sociedades existentes, también las segregaciones así como las cesiones globales de activo y pasivo en su vertiente transfronteriza. Además, siguiendo la buena tradición de la LME existente, la ley brindará la posibilidad de llevar a cabo todo tipo de modificaciones estructurales reguladas en ella de forma transfronteriza también con sociedades constituidas conforme a las leyes de Estados terceros. Bajo la condición de que la ley del respectivo en en Estado tercero lo permita también, en adelante las sociedades españolas estarán habilitadas para realizar transformaciones, fusiones, escisiones con sociedades existentes y de nueva creación, segregaciones y cesiones globales de activo y pasivo, todas ellas de forma transfronteriza.
Esta concepción coherente y completo merece el mayor respeto e indudablemente tendrá como efecto de que el derecho español y particularmente los tipos societarios españoles de convierten en más atractivo en comparación con los de aquellos Estados que se limitan a transponer los requisitos comunitarios impuestos por la Directiva. Pero también desde un punto de vista dogmático y sistemático, clonar todo tipo de modificación estructural también en su variante transfronteriza sin excepción constituye la única manera viabler para todas las leyes sobre modificaciones estructurales internas, dado que el TJUE ha subrayado en varias ocasiones que los legisladores internos carecen de la posibilidad de impedir la respectiva variante transfronteriza para una operación que permiten en su variante interna.