El concurso sobre las diversas sociedades del grupo austriaco Alpine, cuya declaración se produjo en el año 2013, ya ha conducido a varios conflictos legales en diferentes ramas del derecho, entre otras del derecho contable, derecho penal, derecho del mercado de capitales y del derecho concursal. Ahora, el Tribunal Supremo austriaco (OGH), con su sentencia nº6 Ob 154/19v de 23/4/2020 les ha añadido otra pieza más en ese rompecabezas jurídico, en este caso con relación al derecho sobre la sustitución del capital social en el derecho austriaco.
El derecho austriaco sobre los préstamos que sustituyen el capital social se parece en muchos aspectos a la situación legal en el derecho alemán anterior a la reforma llevada a cabo por la MoMiG (esta última habiéndola sustituida por un cuerpo legal exclusivamente concursal, al menos en lo que al derecho sustantivo se refiere), al basarse en la concesión de préstamos por parte del socio en la crisis financiera de la sociedad, ordenando la prohibición de devolverlos en este periodo y además sujetándolos a una subordinación. Para la concesión indirecta de préstamos en los grupos de sociedades, la ley austriaca sobre la sustitución del capital social (Eigenkapitalersatz-Gesetz, EKEG) establece disposiciones especiales, que someten igualmente tanto la concesión indirecta en las relaciones verticales (véase § 8 EKEG) como en las relaciones horizontales (véase § 9 EKEG) a la normativa sobre la sustitución del capital. Para el último de los dos grupos de casos que acabamos de mencionar, que visa particularmente a regular la concesión de préstamos entre sociedades hermanas, el § 9.1 frase 2ª EKEG prevé que la sociedad hermana prestamista tiene derecho a pedirle a su sociedad matriz la compensación del préstamo que le ha concedido a su sociedad hermana, cuando la concesión del préstamo se ha llevado a cabo siguiendo las instrucciones de la sociedad matriz.
Hasta el caso de autos ante el OGH, era debatido si este derecho a pedir compensación pudiera ser de aplicación igualmente de forma analógica en los supuestos de las relaciones verticales. Un sector de la doctrina así como el Tribunal en la primera instancia del litigio en el caso de autos rechazaban tal aplicación por analogía, señalando que este constelación ya estaba cubierta por la aplicación directa de los §§ 5; 8 EKEG, por ende siendo innecesario recurrir a una analogía, y que además, el derecho a la compensación conforme al § 9.2 frase 2ª EKEG requería siempre la existencia de una devolución encubierta del capital social, lo que en cambio en los supuestos de concesión de préstamos en las relaciones verticales no era el caso. Por lo contrario, otros autores interpretaban la norma del § 9.1 frase 2ª EKEG como un principio general destinado a garantizar que en los supuestos de la concesión indirecta de préstamos intragrupo realizados como consecuencia de una instrucción, aquella sociedad que ha provocado la concesión del préstamo, aprovechándose de ella, debía de soportar también la carga económica que conllevara, en el caso de las instrucciones impartidas por la sociedad matriz entonces ésta. Ilustres autores incluso defienden construir un derecho generalizado a la compensación en el caso de instrucciones perjudiciales por parte de la sociedad matriz, más allá del ámbito de la normativa sobre la sustitución del capital social.
Entretanto, el OGH ha zanjado la cuestión de tal manera que el derecho a la compensación existe también en los supuestos de la concesión de préstamos en las relaciones verticales en los grupos de sociedades, pero sin preanunciarse sobre el aspecto de si la norma establecía un derecho generalizado a tal compensación en el derecho de grupos. Por lo tanto, la sociedad matriz española FCC del subholding austriaco en concurso de Alpine estará estará obligada a compensarle el montante de los préstamos que esta última le había concedido a su sociedad filial igualmente en concurso, otra sociedad nieta del grupo Alpine que llevaba las operaciones operativas del grupo, cuando esta se encontraba en una situación de crisis financiera, y bajo la condición de que la concesión del préstamo fue causada por una instrucción por parte de la sociedad matriz. Los tribunales de instancia determinarán luego si esto ha sido el caso.
Debido a las insinuaciones del OGH de ver en el § 9.1 frase 2ª EKEG un principio general de la imputación económicamente correcta de las transferencias financieras dentro del grupo de sociedades, a nuestro parecer mucho aboga por aplicar el precepto también en otros supuestos de grupos de sociedades fuera del ámbito de las disposiciones sobre la sustitución del capital social. En este aspecto, la ley austriaca se sumaría a la evolución dominante en el Derecho comparado contemporáneo, donde una compensación generalizada por las injerencias negativas causadas por la pertenencia a un grupo de sociedades es en gran medida aceptada (véase § 311 dAktG así como en el derecho español la STS nº695/2015 de 11/12/2015 que apunta a esta solución).
Dado que la relación entre el § 9.1 frase 2ª EKEG con las disposiciones del derecho austriaco sobre la preservación del capital social sigue incierta, este último de una manera muy severa e inusual en el Derecho comparado protegiendo no solamente el capital social, sino la totalidad de su patrimonio, también en el supuesto de la GmbH, y ordenando la nulidad de los desembolsos hecho en contra de esta prohibición, de cualquier forma los grupos transfronterizos deberían evitar recurrir a la GmbH austriaca como sociedad filial o subholding. La certeza de este diagnóstico ha sido afirmada un vez más en el caso de autos. Si en el caso de autos la sociedad matriz española hubiera constituida su sociedad subholding en la forma societaria de por ejemplo una GmbH alemana unipersonal, no se vería ahora expuesta a tal derecho de compensación (véase § 30.1 frase 2ª dGmbHG, ya que el §311 dAKtG no se aplica en el caso de la GmbH). Pues incluso si a nivel conflictual, uno se decide por proceder a una calificación concursal del derecho alemán actual sobre los préstamos concedidos por los socios de una sociedad de capital, tal y como lo hace el BGH alemán, en nuestra opinión tal calificación no procede en lo que atañe al § 9.1 frase 2ª EKEG de la lex concursus austriaca aplicable en el caso de autos, porque ésta, a diferencia del derecho alemán, no está relacionada con un procedimiento de insolvencia, sino por lo contrario se basa exclusivamente en la responsabilidad financiera de los socios y del carácter sustitutivo del capital social del préstamo. Por ende, tampoco cabe una calificación delictual, pues la injerencia negativa realizada a través de los instrumentos del derecho de grupos constituye un aliud en comparación con la mera prohibición de nemo laedere de la responsabilidad extracontractual común.
En consecuencia, no es posible extender el derecho a la compensación a una sociedad que se rige por otra lex societatis, y por varias razones tal modo de proceder no estaría compatible con los requisitos establecidos por la libertad de establecimiento. Pues el derecho a la compensación cumple la función de reparar los daños y perjuicios causados por una injerencia realizada por los instrumentos del Derecho de sociedades en las relaciones internas dentro del grupo de sociedades. Con ello, a diferencia de la subordinación de créditos o de las acciones rescisorias no pretende proteger los acreedores de la sociedad nieta, sino como mucho a aquellos de la sociedad filial. No obstante, los acreedores de esta sociedad filial conocen la forma legal que ella reviste y por lo tanto en caso de que lo estimen necesario, están llamados a autoproteger sus créditos. Además, en lo que a las sociedades de capital constituidas bajo la ley de un Estado miembro de la UE o del EEE se refiere, por lo general los préstamos intragrupo se pueden consultar en las cuentas anuales individuales de cada sociedad conforme al art. 17.1 lit r) de la Directiva Contable, con la consecuencia de que no es preciso otorgarles otra tutela paternalista a los acreedores de esta sociedad a través de las normas del Estado miembro donde tenga su sede real, que supere la información puesta a su disposición a través del modelo de información.