En una sentencia de fecha de 16 de septiembre de 2020, el OGH austriaco ha zanjado varios debates doctrinales en torno a los límites legales de las cláusulas estatutarias que limitan el valor que la sociedad ha de reembolsar con ocasión de la exclusión de uno de sus socios con el motivo de la declaración del concurso sobre el patrimonio de este último. Particularmente en las sociedades de corte personalista, en la práctica existe la necesidad de estipular cláusulas estatutarias que prevén la posibilidad de excluir a los socios en el caso de su insolvencia junto con la posibilidad de que otros socios o la propia sociedad adquieran sus acciones o participaciones, para así evitar que como consecuencia de la ejecución forzosa, estas sean adquiridas por terceros ajenos a los socios iniciales, así como para limitar el valor que hay que reembolsar al socio excluido, y de esta forma salvaguardar la liquidez y en último término la subsistencia de la sociedad.
Para la praxis legal, de la sentencia se derivan consecuencias tanto positivas como negativas. Sin duda merece una crítica positiva el hecho de que en principio el OGH permita una limitación estatutaria del valor de las acciones o participaciones, así permitiendo que en el caso de que se hayan acordado tales previsiones estatutarias, la sociedad no debe de restituir en todos los casos su valor razonable. Asimismo resulta positivo que el Alto Tribunal haya por fin establecido seguridad jurídica en lo que a la no aplicación a ese tipo de cláusulas de las prohibiciones de las cláusulas contractuales que permiten la resolución de un contrato por el hecho de la declaración del concurso (§§ 25a, 25b de la Ley concursal austriaca (IO)) atañe, por constituir los estatutos sociales un acuerdo plurilateral que no cabe bajo el concepto de contrato aludido en las disposiciones antes mencionadas, y de que por otro lado el administrador concursal tampoco ostenta un derecho de resolver las cláusulas estatutarias que limitan el valor razonable del reembolso de forma unilateral conforme al § 26.3 IO.
Sin embargo, finalmente llegamos a la conclusión de que los aspectos positivos que acabamos de mencionar no compensan los inconvenientes considerables que se derivan del fallo. Pues aparte del hecho de que por carecer relevancia para la resolución del caso de autos sigue abierta la duda sobre el límite exacto del montante de una posible reducción del valor razonable sobre la que consiguientemente persiste la situación de inseguridad jurídica, la solución legal adoptada por el OGH se muestra particularmente poco útil para la práctica porque establece que las limitaciones estatutarias del valor del reembolso son nulas por vulnerar la buena fe y por ser contrarias a las buenas costumbres (§ 879 del Código Civil austriaco (ABGB)), cuando no establecen la correspondiente limitación para todos los supuestos de las causas de exclusión o de las causas de adquisición preferente a favor de otro socio o de la sociedad previstos en los estatutos sociales. Consiguientemente, en la práctica las supuestas posibilidades para fijar el montante del valor de las acciones o participaciones no surtirán efecto. Pues esta doctrina jurisprudencial obsta a que los socios puedan establecer diferenciaciones razonables para las diferentes constelaciones donde cabe la salida de uno de los socios, y para poder estipular a modo de ejemplo de esta forma por un lado el pago de un valor basado en el valor de mercado de las acciones o participaciones en los supuestos de la transmisión inter vivos o de la separación del socio por una justa causa atribuible a la sociedad o a los demás socios, y por otro lado acordar una reducción adecuada de este montante en los supuestos donde la causa de la salida del socio reside en le esfera de éste (por ejemplo su defunción o el incumplimiento de deberes sociales), entre las que la insolvencia del socio representa solamente uno de varios escenarios imaginables.
Quien opta por la forma social de una sociedad de capital austriaca se ve luego expuesto al dilema de o sufrir sin compensación la pérdida parcial del valor de sus acciones o participaciones como consecuencia de una cláusula estatutaria que lo limita de forma indistinta para todos los supuestos, incluso en los supuestos de su salida por causas que no le son imputables, o por lo contrario tener que soportar mediante la renuncia a tal limitación estatutaria el pago del reembolso a los otros socios cesantes al valor de mercado, aun cuando estos hayan incumplido de forma constante sus deberes sociales, fallecen o se ha declarado el concurso sobre su patrimonio.
Afortunadamente, este dilema se puede remediar porque en vez de una sociedad austriaca, los socios tienen la posibilidad de recurrir a un tipo societario de una sociedad que se rige por las leyes de otro Estado miembro de la UE, o incluso pueden proceder a la transformación transfronteriza de una sociedad de capital austriaca preexistente en tal otra forma social. Pues pese a que los aspectos conflictuales del fallo del OGH aún no han formado el objeto de pronunciamientos judiciales, sin lugar a dudas las limitaciones estatutarias del valor de las acciones o participaciones forman parte de la lex societatis de la sociedad y consiguientemente se rigen por las leyes conforme a la cuales la sociedad ha sido constituida. Ello se desprende por un lado del hecho de que la validez respectivamente nulidad de las cláusulas estatutarias regulan exclusivamente los derechos y deberes intrasocietarios entre sus socios, no siendo objeto de su regulación las obligaciones y las prerrogativas así como los conflictos en el reparto de la masa con ocasión de un concurso declarado no sobre la propia sociedad, sino sobre uno de sus socios.
Adicionalmente, la calificación exclusivamente societaria de las cláusulas estatutarias sobre la valoración de las acciones o participaciones ostentadas por sus socios con ocasión de su exclusión por el motivo de su concurso se ve afirmada por el fundamento dogmático por el que el OGH se ha decantado. Porque éste recurre a la prohibición general de las cláusulas contrarias a las buenas costumbres (§ 879 ABGB), pero no a las prerrogativas particulares del administrador concursal basadas en el § 26. 3 IO que le permiten resolver los contratos celebrados por el deudor así como sus prohibiciones en los §§ 25a, 25b IO. Es cierto que a primera vista, se podría considerar una calificación concursal basada en el art. 7. 2 lit e) REI. No obstante, esta solución ha de descartarse, pues por razones sistemáticas también esta norma conflictual sobre el ámbito de la lex concursus ha de interpretarse en el sentido de que solamente cubre a los contratos sinalagmáticos, pero no los negocios corporativos multilaterales como los estatutos sociales. Además, una extensión de la norma a las limitaciones estatutarias del reembolso con ocasión de la salida del socio resultaría incompatible con el Derecho primario, por ende debiéndose interpretar esta disposición conforme al Derecho primario de la Unión, dado que conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE, como mínimo las relaciones corporativas intrasociatarias de una sociedad se rigen exclusivamente por la ley conforme a la cuál ha sido constituida.
Por lo general, las limitaciones estatutarias del valor de las acciones o participaciones tratan el supuesto del concurso del socio como uno entre varios otros supuestos que no guardan ninguna relación con un concurso. Por ende, en el marco de una calificación funcional, el supuesto especial del concurso del socio no le confiere una naturaleza particularmente concursal a la disposición estatutaria, y a diferencia del asunto Kornhaas resuelto por el TJUE o del supuesto debatido de la Existenzvernichtungshaftung del derecho alemán, el deber estricto de igualdad de trato establecido por el OGH no afecta a los deberes concretos de hacer o de no hacer en el contexto de un concurso, por lo cual por estos motivos tampoco cabe proceder a una calificación concursal o delictual.
Por ejemplo, la GmbH alemana o la SL española permiten una configuración diferenciada de este tipo de cláusulas según la causa de la exclusión del socio.