Con ocasión de la pandemia del COVID-19, ya en la primavera del año en curso la mayor parte de los países industrializados había adoptado numerosas medidas legales para que las empresas sujetas a sus respectivas leyes pudieran hacer frente a los impactos coyunturales de la pandemia. Aparte de diversos aspectos relacionados con las materias de los derechos fiscal, laboral y social, en este marco asimismo se han tomado medidas en las áreas de los derechos de sociedades y concursal. Algunas entre ellas tenían como objeto las disposiciones sobre los préstamos concedidos por personas especialmente relacionadas con el deudor concursado en los ordenamientos alemán, español y austriaco, o sea en una rama sectorial específica situándose entre el Derecho de sociedades por un lado y el derecho concursal por otro lado y que de acuerdo con su configuración concreta en el respectivo ordenamiento aplicable al caso puede mostrar más rasgos de una de estas últimas dos ramas que de la otra.
Dado que la pandemia de COVID-19 se ha demostrado más resistente de lo inicialmente pensado en los momentos cuando se aprobaron las medidas legales de apoyo a las empresas, los legisladores de los tres ordenamientos antes mencionados se han visto obligados a prorrogar respectivamente adaptarlas de la siguiente manera:
- derecho alemán: mediante el art. 1 de la ley de 25 de septiembre de 2020, la COVInsAG (Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz) se ha enmendado de tal manera que el periodo durante el cual queda suspendido el deber de solicitar la declaración de concurso (el así llamado período de suspensión) se ha extendido de la fecha de expiración inicial del 30 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020. Sin embargo es precisos señalar que a partir del 1 de octubre de 2020, exclusivamente se exime de la causa de insolvencia del endeudamiento (Überschuldung), pero por lo contrario renace el deber ordinario de solicitar la declaración del concurso en el supuesto de la insolvencia cuando el deudor es incapaz de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (Zahlungsunfähigkeit). Los préstamos concedidos dentro de este período de suspensión no están sujetos a la acción rescisoria si son devueltos hasta el 30 de septiembre de 2023. Además, tales préstamos concedidos por personas especialmente relacionadas no son subordinados si se ha solicitado la declaración del concurso hasta del 30 de septiembre de 2023. Conforme a la establecido ya en la versión inicial de la COVInsAG hay que advertir que solamente los préstamos nuevos concedidos por primera vez dentro del período de suspensión y sin garantía gozan de ese privilegio, contrariamente a aquellos concedidos con anterioridad. De ello surgen cuestiones difíciles de delimitación, particularmente en el marco de líneas de financiación corriente y en el marco del cash pooling, que se añaden a las dudas legales relacionadas con las condiciones generales para la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso.
- derecho español: La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que ha entrado en vigor el 20 de septiembre de 2020 dispone que se mantendrán las disposiciones ya establecidas en el RDL 16/2020 con relación al privilegio de la concesión de préstamos concedidos por personas especialmente relacionadas. Conforme a éstas, en los concursos declarados hasta el 14 de marzo de 2022 incluido, tendrán la consideración de créditos ordinarios los derivados de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020) le hubieran sido concedidos al deudor por una persona especialmente relacionada con él conforme a la legislación concursal española. Consiguientemente, también en el derecho español exclusivamente se trata de forma privilegiada a los préstamos nuevos y con la fecha del 14 de marzo de 2022, se fija una fecha final hasta la cual es preciso que se haya declarado el concurso de acreedores.
- derecho austriaco: El § 13 de la segunda Ley de acompañamiento de medidas legales COVID-19 (2. COVID-19-JuBG) -establece que no tendrá la consideración de préstamo sustitutivo de capital social en el sentido del § 1 de la ley sobre préstamos sustitutivos de capital social (EKEG) si durante el período entre su entrada en vigor (15 de octubre de 2020) y el 31 de enero de 2021 se concede un préstamo en efectivo sin garantías por un periodo de no más de 120 días. § 1 EKEG define a tales préstamos concedidos por un socio a la sociedad en la crisis financiera de la última como sustitutivos de capital social. Dado que ya la legislación anterior establecía privilegios idénticos para los préstamos concedidos a partir del 16 de marzo de 2020, tanto en la normativa austriaca como en la española se trata de una mera extensión del ámbito de aplicación temporalmente muy limitado de la legislación preexistente en materia de la pandemia de COVID-19 en el contexto de los préstamos concedidos por personas especialmente relacionadas.
Las disposiciones diferenciadas en los tres ordenamientos antes expuestos demuestran que en el detalle estas divergen de forma considerable de un ordenamiento a otro, y que consiguientemente resulta imprescindible examinar las condiciones legales respectivamente aplicables en cada caso concreto. En el grupo de sociedades transfronterizo, ello emboca en una situación legal compleja con la consecuencia de que en la práctica los motivos bien intencionados de los respectivos legisladores de garantizar la seguridad jurídica apenas se han alcanzado. Esta complejidad jurídica se incrementa aún más cuando las sociedades filiales están organizadas en la forma societaria de sociedades extranjeras, porque en estos casos la delimitación de los ámbitos de aplicación de la lex societatis de la lex concursus crea nuevos problemas en la aplicación de la ley.
Pero también en el grupo de sociedades transfronterizo clásico cuyas sociedades filiales están organizadas bajo la forma legal del respectivo Estado de su sede real o de dirección efectiva, se producen fricciones legales debido a la divergencia entre las leyes aplicables a la sociedad matriz por un lado y a la sociedad filial por otro lado. Pues porque la financiación del grupo mediante el cash pooling se caracteriza por la concesión de préstamos no solo de forma downstream, sino igualmente de forma upstream, del hecho de que desde la perspectiva de la lex concursus aplicable a la sociedad filial la concesión de préstamos intragrupo goza de un privilegio, no significa en absoluto que a la hora de conceder préstamos a su sociedad matriz sus órganos de administración actúan igualmente de forma diligente. Lo mismo vale respecto a los deberes de los órganos de administración resultantes del Derecho de sociedades a nivel de la sociedad matriz cuando éstos conceden préstamos a una sociedad filial en dificultades financieras. Por ende, no se puede prescindir de un asesoramiento jurídico detallado desde la perspectiva de todas las sociedades afectadas en un grupo de sociedades.
De una manera general, asumimos que las limitaciones temporales de los privilegios particularmente establecidos en el derecho alemán conducirán a que previamente a su expiración, habrá que proceder a otra extensión temporal de las disposiciones en cuestión, porque debido al desplome de la economía global no será posible devolver los créditos en los plazos impuestos. A través de la expiración del privilegio a los concursos declarados hasta el 14 de marzo de 2022, el derecho español fomenta de forma parecida solicitar la declaración de concursos posteriores. Por lo tanto, en nuestra opinión tendría más sentido que los respectivos legisladores tuvieran el valor de derogar por completo y de forma duradera al menos la subordinación de los créditos concedidos por personas especialmente relacionadas. Pues especialmente la crisis actual pone de relieve que la financiación externa a través de los bancos resulta cada vez más difícil no solamente debido a los requisitos legales crecientes sobre la concesión de préstamos y que por las condiciones económicas que permiten los préstamos concedidos por socios o intragrupo constituyen siempre una posibilidad sensata de financiación, y en algunos casos incluso la única opción viable de conseguir fondos ajenos.