En un auto remarcable de 05-10-2021, la Sala II del BGH alemán ha dado una respuesta afirmativa a la duda antes debatida si era posible celebrar de forma telemática las juntas de socios que aprobaban una de las modificaciones estructurales establecidas en la ley alemana de modificaciones estructurales (UmwG) y que están sujetos al requisito legal de una elevación a público. El caso de autos versaba sobre la constelación de una cooperativa y parcialmente tenía como objeto la interpretación de la legislación excepcional aprobada para hacer frente a la pandemia del COVID-19 que iba a expirar a finales del año en curso, y que recientemente se ha prorrogado hasta el 31 de agosto de 2022. No obstante a nuestro entender del auto se desprenden interpretaciones de amplio alcance para todos los tipos societarios así como para el tiempo post-covid.
Pues los motivos que sustentan el auto se basan esencialmente sobre el término legal general de la junta de socios establecido en el § 13 UmwG, de lo que se desprende e contrario que al fin y al cabo ni la legislación especial en materia de COVID, ni unas eventuales peculiaridades del tipo social de la cooperativa desempeñaban una función crucial en la resolución del Tribunal. Por lo contrario, el BGH interpreta la disposición en el sentido de que el término legal de la junta no necesariamente requiere la asistencia presencial de los socios, sino que se muestra abierto para las nuevas tecnologías, y que su función reside en posibilitar la discusión entre los socios y su posibilidad de influir en la toma de decisiones, lo que igualmente puede ser garantizado mediante la asistencia telemática en tiempo real. Tampoco el requisito de la intervención del notario obsta a ese tipo de juntas telemáticas, cuando el notario y el Presidente de la junta coinciden físicamente en el mismo lugar, permitiendo así que el notario pueda percibir los pronunciamientos de los que asisten de forma telemática y protocolizarlos debidamente. Es cierto que a diferencia de la constitución enteramente en línea de las GmbHs que será posible a partir del 1 de agosto de 2022, esta variante sigue sin permitir la elevación a público mediante la mera asistencia telemática de todos los asistentes. Sin embargo, el requisito de que solamente han de asistir de forma presencial el notario así como el Presidente de la junta de socios ya se acerca bastante a ello y evita el modo de proceder anterior mediante el otorgamiento de poderes.
A nuestro entender, el BGH incluso tiende a establecer und tipo básico general del término legal de la junta de socios para todo Derecho de sociedades alemán que equipara las juntas telemáticas a las presenciales. Es cierto que al formular la reserva de que ese término general de la junta de socios no resulta aplicable cuando la ley o los estatutos sociales establecen otra cosa, deja claro que ciertamente pueden existir diferencias entre los distintos tipos societarios. Así, para la para la AG la disposición del § 118 AktG no deja lugar a dudas de que resulta imprescindible prever tal previsión en los estatutos sociales para posibilitar la celebración de tales juntas telemáticas o semipresenciales. No obstante, al precisar que ese tipo de juntas telemáticas difieren legalmente de las decisiones tomadas por escrito, constituyendo verdaderas reuniones presenciales, mucho apunta a que en el supuesto de la GmbH, contrariamente a la opinión antes mayoritaria, el BGH se ha adherido a la opinión de que este tipo de juntas de socios han de subsumirse bajo la disposición del § 48.1 de la ley alemana sobre sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG), y que consiguientemente puede celebrarse sin expresa autorización estatutaria. Sin embargo, en la práctica recomendamos continuar aclarando su licitud mediante una cláusula estatutaria expresa. Independientemente de ello, al legislador alemán le incumbe la tarea de aclarar las dudas existentes en una enmienda expresa del § 48.1 GmbHG, y además de autorizar de forma generalizada la elevación a público de todo tipo de actos de forma telemática, excediendo así la mera posibilidad de la constitución en línea de las GmbHs. Porque otros Estados miembros de la UE tal como Austria y pronto también España han aprovechado la ocasión de la Directiva (UE) 2019/115 para brindar esta posibilidad. Ello reduce la competitividad internacional de las sociedades de capital alemanas de forma innecesaria o incluso propicia el recurso a la intervención de notarios de otros Estados que sí puedan ofrecer este servicio. Tampoco desde el punto de vista económico tiene sentido gravar a los notarios alemanes con los altos costes para la infraestructura para la elevación a público de acuerdos sociales si exclusivamente pueden utilizarla para la constitución de las GmbHs, convirtiendo esa herramienta valiosa en capital muerto para todos los demás supuestos.