Mediante la Ley alemana sobre el desarrollo del derecho sobre la reestructuración y el concurso (Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanlnsFoG)), que ya ha entrado en vigor el 1 de enero de 2021, con la Ley sobre el marco de estabilización y de reestructuración para empresas (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz – StaRUG), el derecho alemán brinda por primera vez la posibilidad legal de llevar a cabo reestructuraciones tempranas. Además, disposiciones singulares en la ley concursal alemana (InsO) han sido adaptadas en áreas tan relevantes en la práctica como son entre otras el deber de solicitar la declaración del concurso y el deber de evitar pagos que reducen la masa concursal. La reforma legal tiene como objetivo transponer la Directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Entre otras razones, la StaRUG conlleva un importante cambio de paradigma en el derecho alemán, porque bajo ciertas condiciones brinda la posibilidad de alterar los derechos contractuales adquiridos de terceros, eximiendo así del requisito de obtener el consentimiento del socio comercial o acreedor pignoraticio negativamente afectado. El ámbito de aplicación temporal de los instrumentos de reestructuración ofrecidos por la StaRUG está abierto desde el momento de la iliquidez inminente (drohende Zahlungsunfähigkeit) en el sentido del § 18 InsO. De esta manera, los ámbitos de aplicación de ambas leyes se solapan, brindándole al deudor en el supuesto de la iliquidez inminente un ius electionis si opta por la vía de un concurso o por lo contrario por aquella de un procedimiento de reestructuración temprana conforme a la StaRUG. Con ocasión de la adopción de la StaRUG, el período para pronosticar la iliquidez inminente se ha fijado en 24 meses como regla general.
A diferencia de la DIRECTIVA (UE) 2019/1023, la StaRUG prevé igualmente disposiciones que regulan algunos supuestos que afectan a los grupos de sociedades. Dado que en el mundo económico actual el grupo de sociedades constituye una forma típica y muy común de organizar la actividad empresarial, sin lugar a dudas tiene sentido esteblecer este tipo de disposiciones y el acercamiento del legislador alemán de transponer la Directiva más allá de lo debido ciertamente obedece a buenas intenciones. No obstante, por las siguientes razones las disposiciones que tienen como objeto los supuestos de los grupos de sociedades se revelan como escasamente reflexionadas y difícilmente compatibles con la sistemática del acquis communautaire sobre la determinación de la Competencia judicial internacional y de la ley aplicable.
Así, el § 2.4 StaRUG permite alterar las garantías que una sociedad que forma parte del mismo grupo de sociedades en el sentido de los §§ 15 y siguientes de la ley alemana sobre sociedades anónimas (AktG) que la sociedad deudora le haya concedido a un tercero acreedor de esta última sociedad. Pese a que el § 2. 4 StaRUG constituye una mera disposición del derecho sustantivo, pero ninguna norma de conflico, determina simultáneamente con los efectos propios de una norma de conflicto implícita de forma excesiva y en disonancia con el régimen conflictual existente, igualmente la ley aplicable a tales supuestos de los grupos de sociedades. Porque para definir al término del grupo de sociedades así como para imponer la alteración de la garantía prestada al tercero acreedor en contra de la voluntad de éste, determina la aplicación de la ley alemana incluso en los supuestos cuando el centro de los intereses principales (COMI) de la sociedad del grupo que ha concedido la garantía no se encuentra en Alemania, la primera no se ha constituido bajo la ley alemana o se ha elegido una ley distinta de la ley alemana para los términos contractuales que rigen la garantía. Sin embargo, ello resulta legalmente indefendible sin perjuicio de la cuestión si las disposiciones de la StaRUG hayan de regirse por la lex societatis (lo que a titulo de ejemplo parece defendible respecto a la intervención en los derechos de los socios con ocasión de un debt to equity swap forzoso o los deberes de los administradores de la sociedad fuera de un procedimiento concursal formal), por la lex contractus (lo que resulta fuera de duda como consecuencia de la aplicación del Reglamento Roma I en lo que a los derechos y las obligaciones acordados en un contrato de fianza o de una declaración de patronato así como de la ley aplicable a estos atañe), o si se rige por la lex concursus (por ello aboga al menos en los procedimientos públicos de reestructuración que el art. 1 lit c) REI permite su aplicación a ests tipo de procedimientos tempranos públicos, así como el carácter colectivo de los instrumentos previsto en la Directiva (UE) 2019/1023), porque constituye una violación evidente de la normas que regulan la Competencia judicial internacional en el Reglamento Bruselas Ia así como en el REI, dado que incluso para aquellos instrumentos de reestructuración que están sujetos a una calificación concursal, este último no abre la posibilidad de determinar el COMI para todo el grupo de sociedades, sino por lo contrario de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del TJUE, es preciso determinarlo individualmente para cada una de las sociedades que conforman el grupo de sociedades.
En consecuencia, conforme al REI y al Reglamento Bruselas Ia, las intervenciones en las garantías prestadas a terceros acreedores realizadas sobre la base del § 2.4 StaRUG no serán reconocidas en otros Estados miembros. A mayor abundamiento, con miras a garantizar que se eviten intervenciones contrarias a la ley, recomendamos alegar estos argumentos ya en el momento del trámite de la propuesta sobre un convenio de reestructuración temprana conforme a la StaRUG (Planverfahren), y no esperar hasta el momento de su ejecución forzosa. Gracias a su experiencia en la materia del derecho de los grupos de sociedades y su alta familiarización con el marco legal comunitario aplicable a los grupos transfronterizos, LEXPORTATEU está altamente capacitada para resolver de forma proactiva estas dudas legales evidentemente inadvertidas por el legislador, y esto antes de que la doctrina espezializada haya desarrollada una solución dogmática para zanjar estas cuestiones.